De acordo com estudos publicados pela PricewaterhouseCoopers ao longo do ano de 2019, o número de operações de fusão e aquisição vem crescendo significativamente quando comparado ao do ano anterior. Do ponto de vista de compliance, há que se ter em mente alguns cuidados importantes ao realizar uma operação societária no Brasil.
Primeiramente, vale destacar que, de acordo com a Lei Anticorrupção, a empresa sucessora será responsável pelo pagamento de multa (até 20% do faturamento da empresa no ano anterior) e reparação integral do dano causado (até o limite do patrimônio transferido).
Nesse ponto, ressaltamos, no entanto, que de acordo com o relativamente recente Enunciado nº 104 do Conselho da Justiça Federal, não haverá sucessão no que tange às penalidades pecuniárias previstas na lei Anticorrupção quando estivermos diante de empresa em recuperação judicial, levando em consideração a intenção do legislador no artigo 60 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências.
Diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, onde o Deparment of Justice e a Securities and Exchange Commission podem declinar a possibilidade de responsabilização da empresa adquirida caso a compradora tome as medidas que demonstrem a aplicação das melhores práticas de compliance (e.g., realização de uma due diligence completa e reporte às autoridades competentes), não há esse tipo de garantia no Brasil. De todo modo, há uma expectativa das autoridades brasileiras de que a compradora realize uma due diligence na empresa a ser adquirida.
Tanto assim o é que o Decreto que regulamentou a Lei Anticorrupção estabeleceu a necessidade de realização de auditoria para identificar irregularidades praticadas e/ou potenciais vulnerabilidades como uma das medidas de um programa de compliance efetivo.
Aliás, não é só a demanda advinda das autoridades que provoca a necessidade da realização de uma due diligence, a qual se mostra importante para que a compradora consiga mapear eventuais riscos de fraude perpetrados por colaboradores e terceiros, riscos de imagem, assim como potenciais riscos de rescisão de contratos com clientes e/ou vencimento antecipado de dívidas com instituições financeiras, caso seja identificada uma violação a Lei Anticorrupção.
Isso significa dizer que a realização de uma due diligence de compliance não aumenta a responsabilidade da empresa sucessora, mas garante à compradora o mínimo de segurança a respeito de violações à Lei Anticorrupção e as potenciais consequências advindas de tal fato.
Portanto, não só as empresas que contratem com a Administração Pública devem ser sujeitas a um escrutínio ao longo da due diligence, mas também aquelas que operem no âmbito privado, já que casos recentes demonstram que as violações também advém de alegações de pagamentos de vantagens indevidas para a obtenção de decisão favorável, de licenças, para a aprovação de legislação, entre outras.
Como ponto de partida para a due diligence é importante que a compradora realize uma série de pesquisas de forma independente, a qual deve levar em consideração não só a empresa a ser adquirida, mas também seus sócios. Existem diversas bases públicas disponíveis que podem contribuir com informações a respeito do histórico da empresa e de seus sócios (e.g., Tribunal Superior Eleitoral e Portal da Transparência).
Paralelamente, testes transacionais podem ser feitos para que seja possível avaliar, a partir dos balanços da empresa, eventuais valores que sejam identificados como inconsistentes, considerando, por exemplo, a falta de comprovação da efetiva prestação de serviços, o montante dos valores pagos como contraprestação pelos serviços e, ainda, a experiência do profissional contratado.
Uma medida que se mostra, na grande maioria das vezes, valiosa para a obtenção de esclarecimentos ao ponto identificado é a realização de entrevistas com sócios e colaboradores estratégicos da empresa adquirida (e.g. diretor financeiro e colaboradores da área comercial), o que também acaba se mostrando importante para auferir o nível de aderência das políticas de compliance implementadas e os seus respectivos controles.
Com as informações coletadas em mãos, a compradora deverá avaliar as medidas a serem adotadas, sejam estas anteriores ou posteriores à aquisição, a depender dos potenciais riscos envolvidos.
Caso, por exemplo, seja identificada a existência de violação à Lei Anticorrupção, alguns cuidados anteriores à aquisição podem ser negociados, tal como a obrigação de reporte e assinatura de acordo de leniência com as autoridades competentes. Se, por um lado, essa recomendação pode trazer atrasos ao fechamento da operação, por outro traz a segurança que a multa e reparação do dano não recairá sobre a compradora.
Para casos em que não haja total transparência sobre o ponto identificado é recomendável que sejam inseridas declarações e garantias robustas pelos sócios a respeito de potenciais violações à Lei Anticorrupção, bem como que estas sejam, então, causas para indenização.
Por fim, como exemplo de uma das medidas posteriores à aquisição, caso seja identificado que o programa de compliance implementado é falho, a compradora deverá avaliar potenciais melhorias ao programa existente, bem como a implementação de programa da empresa sucessora, que deverá, em ambas as hipóteses, levar em consideração eventuais particularidades locais, culturais e o histórico da empresa adquirida.... Por Clarissa Oliveira e Camila Pepe, advogadas do Stocche Forbes Advogados Leia mais em estadao 19/12/2019
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