Em um ano com potencial de ser o pior da última década para os negócios de fusões e aquisições (M&A, na sigla em inglês), advogados, agora de forma remota por conta da quarentena, estão debruçados em questões contratuais. Após decretada a pandemia do coronavírus, essa tem sido a maior demanda vinda das companhias em todo País.
As empresas que estavam com negócios na mesa estão fazendo consultas sobre renegociação de contratos e até mesmo sobre a possibilidade de encerrar de vez a operação, em um momento em que não se tem clareza sobre os efeitos da atual crise. A análise está sendo feita com profundidade em uma cláusula tradicional dos contratos de M&A, chamada no mercado de MAC (do inglês, Material Adverse Change).
O assunto, contudo, está aberto à interpretação e um dos caminhos tem sido negociar para que o fechamento das transações fiquem para o segundo semestre do ano, quando se espera maior visibilidade sobre as condições econômicas das empresas.
Essa cláusula, sempre presente nos contratos de M&A, protege compradores e vendedores de uma transação forçada quando surge um fato que é capaz de alterar de forma drástica as condições e premissas sobre as quais os contratos foram originalmente pensados. Tal item contratual traz para os contratos de M&A particularidades e maior detalhamento para cada transação, para se evitar, assim, que as partes precisem recorrer ao texto mais aberto do código civil, comenta a advogada Ana Frazão, sócia do Ana Frazão Advogados. “Nessa cláusula as partes alocam as suas próprias percepções de risco em relação ao negócio e que consideram importante e se evita ir à regra geral do código civil”, diz. No código estão previstos os casos fortuito ou de força maior. A lei diz que o “devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.
Até por conta dos valores em transações de M&A, Frazão comenta que esses contratos costumam ser costurados com cuidado, exatamente para proteger as partes de prejuízos.
O sócio do escritório PGLaw e professor na Universidade de São Paulo (USP), Carlos Portugal Gouvea, explica que essa cláusula existe para dar mais tranquilidade às partes no período entre a assinatura do negócio e o fechamento da operação, que podem demorar vários meses por conta da necessidade do aval de órgãos reguladores, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
A cláusula MAC, segundo o especialista, é um ponto em que as partes envolvidas em um negócio de M&A já costumam se debruçar por mais tempo, para se buscar um equilíbrio entre as necessidades de compradores e vendedores. No momento, um dos pontos centrais nas discussões tem relação ao “valuation” das empresas diante da atual crise.
O advogado comenta que na pandemia do Sars em Hong Kong, em 2003, essa discussão veio à tona nos contratos de M&A da região. “Esse assunto foi muito debatido naquele momento. Uma das coisas que tem que ser levada em consideração são se ações governamentais, como o ‘lockdown’, afetaram o negócio da empresa”, destaca. Segundo ele, tamanho o grau de incerteza, uma das negociações está sendo no sentido de postergar o fechamento da transação para o segundo semestre, à espera de maior visibilidade em relação à economia global.
O advogado Miguel Neto, sócio do escritório Miguel Neto Associados, destaca que nesse período em que já houve a assinatura, mas a transação ainda não foi fechada, há clientes questionando sobre a possibilidade da cláusula MAC, para haver uma postergação. “Em um caso não houve acordo. A compradora notificou alegando força- maior e rompeu o contrato”, comenta o especialista.
Aguardar visibilidade.
No escritório Stocche Forbes, há transações que neste momento seguem a trajetória de negociação, mas, por conta da quarentena, de forma remota. No entanto, para os contratos já assinados a sugestão tem sido de aguardar para fechar a transação em um momento de maior visibilidade. Uma das dúvidas que tem chegado, comenta o sócio do escritório, Flávio Meyer, vem da ponta compradora nas operações, que começaram a questionar sobre a saúde financeira da empresa a ser adquirida nesse momento e se a cláusula de força maior poderia ser acionada.
“A recomendação é aguardar para se ter mais visibilidade. Até porque a decisão de romper o contrato de forma unilateral e abruptamente pode levar o contrato para o contencioso”, aponta. Segundo ele, diante da crise, o mercado de M&A pode mais à frente ter algum aquecimento por conta da necessidade de empresas venderem ativos, por exemplo, já que podem precisar de liquidez.
O encerramento de contratos, acredita o sócio do Bocater Advogados, Francisco Costa e Silva, deverá ser objeto de arbitragens. As partes estão querendo saber se podem acionar a cláusula de força maior, muitos já pensando em desfazer negócios assinados antes da eclosão da atual crise. “As empresas querem preservar seu caixa”, diz.
Uma das questões é que acionar tais cláusulas para desfazer o negócio é algo que abre margem para diferentes interpretações. A especialista em Fusões e Aquisições do Cescon Barrieu Advogados, Fernanda Bastos, afirma que é importante prever que situações referentes à crise devem ser consideradas como aptas a desfazer o negócio. “Que aspectos da crise podem, ou não podem, ser considerados uma alteração significativa permitindo às partes desistir da operação? As condições precedentes devem, obrigatoriamente, responder essas questões para que haja mais segurança e conforto de todos os envolvidos”, comenta a advogada.
De acordo com Bastos, é preciso analisar quais situações da crise devem ser consideradas aptas para que um negócio seja desfeito. Segundo ela é preciso definir quais aspectos podem ser estabelecidos como uma alteração significativa
É importante prever que situações referentes à crise devem ser consideradas como aptas a desfazer o negócio. “As condições precedentes devem, obrigatoriamente, responder essas questões para que haja mais segurança e conforto de todos os envolvidos”, afirma..... Fernanda Guimaraes Leia mais em estadao 01/04/2020
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