A tributação de stock options

Os planos de opções de compra de ações vêm se tornando cada vez mais frequentes nas sociedades anônimas como uma forma de contraprestação dos serviços prestados por executivos e funcionários cuja performance é considerada estratégica para a valorização da empresa.

Sua previsão normativa pode ser encontrada no artigo 168, § 3º da Lei 6.404/1976, segundo o qual o estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

Trata-se de um programa de concessão de opção de compra de ações a determinados colaboradores que deve ser aprovado pelos acionistas e que se destina a pessoas específicas. Tais ações sequer poderiam ser classificadas como de subscrição particular, pois nem mesmo os acionistas possuem direito a referida subscrição. Apenas as pessoas contempladas no plano aprovado pela assembleia-geral poderão ser titulares das ações, caso preenchido e exercido o direito de compra.

Ou seja, a emissão de ações decorrentes dos planos de opções de compra não é uma emissão em relação à qual os acionistas possuem direito de subscrição, mas um contrato com pessoas específicas e determinadas expressamente no plano, o que justificaria referida emissão como sui generis[1].

O principal objetivo desses programas é afinar os interesses dos executivos aos da empresa representada (principal), diminuindo ou eliminando a assimetria informacional entre o agente e a empresa. Temos aqui uma aplicação da Teoria da Agência, com a instituição de ume recompensa ao agente que busca maximizar os resultados da entidade em nome da qual atua.  Com as opções de compra de ações, o agente será beneficiado à medida que o valor da empresa, e, consequentemente, de suas ações, cresce no mercado.

Além disso, os planos em comento visam reter nos quadros da empresa profissionais qualificados, uma vez que a grande maioria desses planos estabelece um período mínimo durante o qual o beneficiado pela opção deve permanecer a serviço da empresa para que possa exercer sua opção de compra.

Podemos então conceber uma estrutura mínima dos planos de compra de ações: a) aprovação do plano pela assembleia-geral; b) outorga ou concessão do benefício; c) cumprimento das condições; d) período de exercício da opção; e) venda das ações.

A principal discussão na seara tributária relativa aos planos diz respeito à sua qualificação como remuneração para fins de incidência do imposto de renda pessoa física (IRPF) e das contribuições previdenciárias. Ao se caracterizar os ganhos daí advindos como remuneração, fatalmente haverá a incidência de ambos os tributos.

No campo internacional, não são poucos os países que consideram tais planos uma das fontes de remuneração da pessoa física vinculada à empresa, havendo em alguns casos fixação de presunções e ficções. A própria Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em seus comentários à Convenção Modelo sobre Tributação da Renda e Capital, reconhece que o benefício oriundo da opção de compra da ação até o exercício pelo beneficiário é caracterizado como remuneração em razão da relação de trabalho, devendo, portanto, sofrer a tributação pelo Estado da fonte nos termos do art. 15 do modelo – rendimentos oriundos da relação de emprego (item 12.2 dos comentários).

No Brasil, a discussão ganhou novos contornos a partir da Lei 11.638/2007 e suas consequências. Em dezembro de 2008, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis aprovou o Pronunciamento Técnico CPC 10, o qual reconhece expressamente, em seu item 12, a natureza remuneratória:

“Via de regra, ações, opções de ações ou outros instrumentos patrimoniais são outorgados aos empregados como parte do pacote de remuneração destes, adicionalmente aos salários e outros benefícios. (…) Ademais, ações e opções de ações são, por vezes, outorgadas como parte de acordo de pagamento de bônus, em vez de serem outorgadas como parte da remuneração básica dos empregados. Objetivamente, trata-se de incentivo por seus esforços na melhoria do desempenho da entidade. Ao beneficiar os empregados com a outorga de ações ou opções de ações, adicionalmente a outras formas de remuneração, a entidade visa a obter benefícios marginais.” (grifamos).

De um lado, vários autores escreveram sobre o tema rechaçando a consideração do pronunciamento como indicativo da natureza remuneratória. Outros, como Ricardo Mariz de Oliveira, não rejeitaram de pronto uma interpretação da legislação tributária que levasse em conta o pronunciamento, prestigiando-se os métodos histórico e finalístico[2].

E o artigo 33 da Lei 12.073/2014 (“o valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações…”), apesar de ter como principal tema o IRPJ e a CSLL, não utilizou aleatoriamente a palavra “remuneração” ao se referir à contraprestação pelos serviços prestados em troca das opções de compra de ações.

Em que pesem as variações dos planos de opções, acreditamos que, sempre que houver a fixação de preços de exercício em valores menores que o da cotação de mercado na data da concessão, estará presente a natureza remuneratória reconhecida pelo pronunciamento contábil. A tributação dar-se-ia sempre que o beneficiário exercer a opção, beneficiando-se de um preço de mercado superior ao preço de exercício (acréscimo patrimonial proporcionado pela empresa).

E nem se diga que estaríamos diante de uma confusão entre as realidades contábil e jurídica, pois a natureza remuneratória seria determinada pela identificação do conceito constitucional de renda. Se o pronunciamento contábil seria um indicativo, a noção jurídica de renda confirmaria o caráter remuneratório.

Também não nos parece servir de reforço argumentativo contra a natureza remuneratória a jurisprudência trabalhista que afasta natureza salarial dos planos. Não se sustenta tal argumento, pois na esfera trabalhista o conceito de salário é mais restrito que o conceito de remuneração. Como se não bastasse, impossível reduzir o conceito de renda tributável aos limites da definição trabalhista de salário.

Outra tese carente de coerência é a que sustenta serem os planos que oferecem opções por valores inferiores aos de mercado operações mercantis. Não acreditamos que o direito brasileiro permita a equiparação de uma relação entre empregador e empregado com base em um plano de opções concebido como um incentivo à prestação de serviços a uma operação mercantil entre agentes econômicos em um ambiente de mercado. A vantagem representada pelo preço de exercício inferior ao valor de mercado, vantagem esta proporcionada pela empresa em razão dos serviços prestados, contradiz a noção de operação mercantil sujeita a riscos. Eventual oscilação após o exercício da opção não significa inexistência de vantagem no momento do exercício.

Refutamos veementemente, ainda, o argumento de que a tributação da remuneração oriunda dos planos em questão seria impossível diante da ausência de regra-matriz específica. Nenhuma mácula haveria na referida tributação, uma vez que a hipótese tributária do IRPF e das contribuições previdenciárias caracteriza-se como uma “situação de fato”, nos termos do art. 116, I, do CTN. Não se poderia nem mesmo falar que haveria um abuso do emprego da consideração econômica como interpretação teleológica, pois na tributação da renda o legislador contemplou situações econômicas, não se vinculando a categorias de Direito Civil[3].

Uma última barreira que poderia haver à tributação dos stock options seria o princípio da realização da renda, que segundo alguns impediria a incidência antes da alienação das ações a terceiros.

Trata-se, contudo, de uma falsa premissa, uma vez que a realização da renda não é requisito essencial para a tributação da renda. Nem a Constituição nem o CTN a mencionam, exigindo-se apenas a “aquisição da disponibilidade”. Esclarecedoras são as lições de João Victor Guedes Santos a respeito:

“(…) não julgamos que o legislador complementar exija que o Imposto de Renda incida tão somente sobre renda realizada. Isto porque, conforme comentado, é suficiente para a incidência tributária nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional a existência de poder efetivo de dispor sobre a renda. Sendo verdade que sempre que houver disponibilidade sobre a renda poderá incidir o Imposto de Renda, se ganhos não-realizados estiverem disponíveis ao contribuinte não há que se falar em impossibilidade de tributação. (…) Ao se referir a uma ‘aquisição de disponibilidade’, o artigo 43 do Código Tributário Nacional somente ressalta que para a imposição fiscal é necessário que o recebimento de renda dependa tão somente da vontade de seu beneficiário.”[4]

Não há dúvidas de que com o exercício da opção, o contribuinte adquiriu a disponibilidade da renda em questão. Não há nem mesmo inviabilidade prática da referida tributação, sem falar do combate à erosão da base tributária. O professor Avi-Yonah, por exemplo, é enfático em relação à tributação de instrumentos financeiros com base numa cotação a mercado:

“Precisamente porque possuem ações negociadas em bolsa, contudo, uma alternativa pronta se apresenta para lidar com o problema do diferimento – tributar sócios numa base de cotação a mercado (mark-to-market taxation) decorrente da apreciação de suas ações. As objeções comuns para a mark-to-market taxation são baseadas nas preocupações com liquidez e avaliação, mas nenhuma dessas questões se aplica às ações negociadas em bolsa. Elas são líquidas por definição e seu valor pode ser encontrado numa base diária mediante a abertura das páginas financeiras de qualquer jornal.”[5]

Tal forma de tributação, aliás, já é adotada para alguns rendimentos obtidos no mercado de capitais, como se vê da sistemática “come-quotas” prevista no art. 1º, § 2º da Lei 11.033/04.

Parece-nos difícil negar que o plano de opção de ação representa um acréscimo patrimonial no momento em que o empregado exercita seu direito de opção por um valor inferior ao de mercado na data em que decide exercer a opção (momento da opção pela compra das ações). Por isso, andou bem o CARF ao decidir pela natureza remuneratória dos planos de opções de ações nos acórdãos 2402-005.346, 2202-003.367, 2201-002.766 e 9202-005.470 (este último julgado pela Câmara Superior).

Tais operações podem ser tributadas tanto pelo IRPF quanto pelas contribuições previdenciárias, tendo em vista a aquisição da disponibilidade de renda e sua natureza remuneratória. Espera-se, assim, que o Judiciário mantenha o acertado entendimento da instância administrativa.... Por  Antônio Augusto Souza Dias Júnior Leia mais em jota 13/11/2017

14 novembro 2017