Due diligence pode ser instrumento de defesa dos gestores da empresa

Como sabemos, a due diligence é um processo que visa buscar informações sobre determinadas pessoas físicas e/ou jurídicas com as quais a empresa tem a intenção de se relacionar ou realizar negócios. Esses processos podem ser realizados em diversas situações, como na contratação de fornecedores, prestadores de serviços, terceiros, patrocinados, consorciados e empregados; na negociação para aquisição e fusão com outras empresas; e na contratação de agentes intermediários (despachantes, por exemplo), dentre outros.

Durante esse processo são analisadas informações fornecidas pela pessoa jurídica interessada e informações coletadas por meio de diversas bases de dados. Essas informações são estruturadas de forma que apoiem os gestores na tomada de decisão.

A due diligence pode verificar — dentre outros — aspectos financeiros, reputacionais, regulatórios, jurídicos, com as mais variadas vertentes, a depender do nível de abrangência e do escopo definido pela empresa.

Na análise de aspectos financeiros e de conformidade, por exemplo, é possível verificar as demonstrações financeiras da empresa e a regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária. Já na análise de aspectos reputacionais podem ser verificados a inclusão da empresa ou de empresas do mesmo grupo econômico e seus sócios em lista de sanções nacionais e internacionais, listas de inidoneidade e impedimento de contratar com a administração pública, mídias negativas, dentre outras análises.

O decreto federal regulamentador da Lei Anticorrupção brasileira previu como critério de aferição da efetividade do programa de integridade a realização de processos de due diligence, quando em seu artigo 42 definiu que “o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com [...] diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados” e “verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas”.

A análise das informações decorrentes do processo de due diligence devem ser estruturadas de forma que apresentem os riscos envolvidos na relação jurídica pretendida e, desta forma, apoie os gestores na tomada de decisão acerca da contratação e na eventual gestão de contratos celebrados.

A due diligence pode ser um valioso instrumento de defesa dos gestores da empresa e, por isso, traz segurança na sua atuação, muito em razão da responsabilização pela denominada omissão imprópria ou ainda pela teoria da cegueira deliberada.

Dessa forma, por exemplo, um gestor que verifica em um processo de due diligence pontos de atenção como (i) o relacionamento pessoal e familiar dos sócios da empresa/pessoa contratada com servidores vinculados à administração direta ou indireta ou com pessoas politicamente expostas; (ii) os sócios da empresa contratada serem incapazes e seus responsáveis pessoas impedidas de contratar com a administração pública, por exemplo, pode relatar a suspeita no canal de denúncias e acompanhar com mais afinco a execução do negócio com o fim de verificar possíveis superfaturamentos, inexecuções totais ou parciais do objeto, fraudes nas medições dos contratos, entre outras ilegalidades e irregularidades.

Tomadas as devidas providências, o gestor poderá, em eventual processo de responsabilização, seja ele administrativo ou judicial, apresentar tais elementos e comprovar que dentro da sua alçada e atribuições não se omitiu ou “agiu com cegueira deliberada” e que tomou as providências necessárias que lhe eram possíveis no caso concreto.

Por fim, para que seja possível criar um plano de ação em relação aos negócios que demandarão maior atenção e diligências anteriores para prevenção e análise de compliance, é de fundamental importância que seja formalizada uma política de due diligence, alinhada aos riscos da organização, que defina critérios objetivos mínimos para selecionar quais serão os casos em que se farão due diligences e quais serão as informações analisadas, para garantir segurança jurídica e boas práticas de governança à empresa.Por Rodrigo Pironti Leia mais em conjur 01/09/2018

03 setembro 2018