Problemas jurídicos abalam fusões e aquisições

Muitos empresários sentem-se confortáveis após assinarem Acordo de Sigilo e Confidencialidade ou Non Discloure Agreement (NDA), e acabam revelando informações estratégicas para o concorrente

A demanda cada vez maior do consumidor por novas tecnologias, a concorrência acirrada, a falta de mão de obra qualificada e a constante inovação tecnológica têm estimulado a consolidação do mercado e o interesse de diversos investidores nacionais e estrangeiros nesse setor. 

Com o avanço do e-commerce, cloud computing, redes sociais, serviços virtuais, entretenimento e notícias, sem contar com o fácil acesso da internet por meio de celulares e tablets, o número de usuários e o tempo médio de conexão têm aumentado, e consequentemente o volume de negócios cresce crescido significativamente no País.

 Por essa razão, no setor de TI há um movimento crescente do número de transações relativas a fusões e aquisições desde 2008, mantendo-se como líder. Não obstante, a essa tendência, segundo estudo da Associação Brasileira de Software (ABES), sobre o Mercado Brasileiro de Software 2011, demonstra que 36,7% são compostas por microempresas, 57,6% por pequenas, 4,7% por médias e 0,9% por grandes, o que facilita bastante o volume de investimentos pela possibilidade de diluição do risco.

 Com esse cenário, é possível fazer operações de fusões ou incorporações entre concorrentes para ganhar market share, ou receber aportes de investidores anjos (angel capital), venture capital (capital de risco), private equity (instituições de investidores), fundos de investimentos em participações (FIP), BNDES, ou ainda operações de buy-out (aquisição de participações ou de controle).

 Por outro lado, o empresário no segmento de tecnologia deve tomar muito cuidado ao ser abordado ou ao buscar concorrentes ou investidores na medida em que há um jogo de interesses que pode levar a depreciação, desvalorização ou até mesmo destruição de todo know-how e expertise adquirido pela empresa, caso ela não saiba como gerir o processo de forma adequada e seja inocente ao disponibilizar certas informações estratégicas.

 Nesse momento, é comum surgirem falsos “especialistas” que se dizem conhecedores dos processos de fusões e aquisições para assessorar empresas de TI sob a rubrica de terem trabalhado em empresas adquiridas ou mesmo em grandes consultorias. Nesse momento, é importante entender a metodologia de trabalho, a rede de referências, e o real interesse desses no negócio a ser pactuado, ou seja, de que lado está.

 A maioria dos empresários acaba envolvendo-se num clima de otimismo com eventual fusão ou incorporação com um concorrente maior, ou pela abordagem de um fundo de investimento e deixa de observar se a missão, a visão e os valores da organização coincidem com a do concorrente ou do fundo, e até mesmo a real vantagem competitiva dessa parceria.

 Para buscar concorrentes e investidores, é importante antes de tudo ter um business plan consistente; estudos e informações de mercado; o valor necessário de investimento e o seu retorno; contabilidade organizada e conciliada; levantamento prévio de todo o contingente fiscal, previdenciário, trabalhista, cível, e ambiental; relatório de auditoria (em alguns casos); contratos assinados e organizados; gestão financeira e estratégica; uma equipe bem preparada.

 Basicamente, todo o processo de fusão [ou aquisição] de empresas é composto de quatro fases bem distintas:

 1. Acordo de Sigilo e Confidencialidade ou Non Discloure Agreement (NDA);
 2. Carta de Intenções ou Memorandum of Understanding (MoU);
 3. Auditoria ou Due Diligence;
 4. Negócio Fechado ou Deal.

 Para cada uma dessas fases, certas informações deverão ser mantidas em segredo até que se chegue o momento adequado, ou então devem ser reveladas logo de início para verificar o real interesse pelo concorrente ou investidor.

 É preciso salientar que muitos empresários sentem-se confortáveis após a assinatura do Acordo de Sigilo e Confidencialidade ou Non Discloure Agreement (NDA), e acabam revelando informações estratégicas para o seu concorrente ou ao investidor que já tem em sua carteira de ativos empresas de tecnologia que podem se tornar concorrentes futuros.

 Até o fechamento do negócio ou deal, inexiste qualquer garantia de que efetivamente haverá o negócio entre as partes, ou seja, a qualquer momento principalmente em longos processos de aquisição, qualquer das partes podem desistir do negócio, mesmo que seja estipulada uma multa significativa. Por vezes, o poder da informação, a possibilidade de eliminar um concorrente, e/ou o benefício atingido é maior do que a multa a ser paga, valendo a pena descumprir as regras pactuadas.

 É preciso ainda ter regras bem definidas em relação aos acordos de quotistas ou acionistas, devendo constar todas as normas societárias, tag along, drag along, cláusulas de put and call, escrow account (quando cabível), remuneração de Conselho e de Diretoria Executiva, conflito de interesses, non compete (NCC), definição de Stock Options e de Key Performance Indicators (KPI), entre outros, de forma a evitar futuramente uma demanda judicial ou câmara arbitral que possa por em risco o próprio negócio pactuado ou a sobrevivência da empresa.

 Além disso, é necessário verificar os tributos incidentes nessa aquisição, tais como Imposto de Renda sobre o Ganho de Capital, ITCMD, ITBI, PIS, COFINS, ICMS, IPI, etc. e as formalidades no ingresso por meio do SISBACEN de investimentos estrangeiros, bem como os riscos e benefícios em operações estruturadas.

 Um outro ponto a ser observado é relativo a propriedade industrial (marcas e patentes), os direitos autorais dos softwares, e ainda a equipe diretamente envolvida com o principal ativo intelectual, para evitar futuras sabotagens empresarias, concorrência desleal, e fraudes internas, que possam influenciar após o deal. Algumas empresas deixam de planejar a transição nos processos de aquisição e sofrem posteriormente com a perda dos principais gestores e da própria tecnologia.

 Caso deixem de observar, prevenir e controlar os riscos envolvidos, após alguns anos, o empresário de TI pode ter a infeliz surpresa de ver sucumbido anos de trabalho e de construção de seu patrimônio, ou por riscos empresariais, societários, tributários, e/ou ambientais, devendo observar as questões ligadas à responsabilidade subsidiária e solidária relativo ao tempo de gestão.Por André Iizuka, especialista no segmento de Tecnologia da Informação e Telecomunicações, sócio da Iizuka Advocacia e Pesquisador do Grupo de Estudos de Tributação Internacional (GETI-NEF) do Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas - NEF/DireitoGV.
Fonte: computerworld 08/10/2012

08 outubro 2012