Com o aumento da globalização, competitividade e internacionalização econômica, associado a um cenário de crise econômica no país, verifica-se uma mudança na estratégia mercadológica empresarial. Se no passado as operações de fusões e aquisições (M&A) estavam relacionadas primariamente a investimentos e desenvolvimento de novos projetos, hoje em dia elas também se associam a um processo de reestruturação empresarial e a preocupações com a exposição e risco de imagem decorrentes de potencial envolvimento de administradores e antigos sócios da empresa a ser adquirida (“target”) em possíveis práticas de corrupção. No Brasil, por exemplo, segundo pesquisa da PwC[1], foram realizadas 742 transações em 2015 e 597 em 2016 e, até outubro deste ano, foram acumuladas 464 transações – volume 5% superior ao mesmo período do ano anterior.
Nota-se, ainda, que grande parte das empresas envolvidas em operações de M&A não estão sujeitas apenas à legislação local. Até setembro deste ano, de acordo com a mesma pesquisa, 192 transações envolveram capital estrangeiro, sendo os Estados Unidos responsáveis por 28% dessas transações, seguidos da França com 11% do total e da China com 6%.
O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) – a conhecida lei anticorrupção americana – é comumente aplicado a transações internacionais, ainda que a target esteja localizada em território não-americano. Neste contexto, a realização de due diligence anticorrupção possibilita a redução ou exclusão de responsabilidade da empresa compradora nos Estados Unidos, quando associada a outros fatores como, por exemplo, o reporte do ilícito às autoridades.
Em alguns casos, autoridades norte-americanas responsabilizaram apenas a empresa antecessora por violações ao FCPA quando tais violações foram descobertas em due diligence pós-operação. Nestes casos, a empresa sucessora fez o reporte do ilícito, conduziu investigações internas, cooperou com as autoridades e adotou medidas de remediação adequadas.
No âmbito do direito brasileiro, a sucessão (ou não) de direitos e obrigações na compra e venda de participação societária, em operações de fusão, incorporação ou cisão, já estava prevista na legislação vigente antes da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013). No entanto, a verificação de vulnerabilidades sob a perspectiva de compliance anticorrupção assumiu maior destaque nas operações de M&A com a entrada em vigor da referida lei e com os diversos casos de corrupção que surgem dia após dia nos jornais desde então.
Isto porque, além de dispor sobre a responsabilidade objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, a Lei Anticorrupção prevê expressamente que tal responsabilidade subsiste nos casos de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
Nos casos de fusão e incorporação, o texto legal restringe a responsabilidade da empresa sucessora à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei Anticorrupção por conta de ocorrências anteriores à data da fusão ou incorporação, salvo no caso de simulação ou evidente intuito de fraude. Neste contexto, a due diligence possui um papel chave na determinação de condições precedentes ao fechamento da operação.
Referida previsão legal tem motivado a realização de due diligence de compliance anticorrupção previamente à verificação das demais áreas que normalmente estão incluídas no escopo de uma due diligence pré-aquisição (e.g., societário, contencioso cível, fiscal e trabalhista, contratual, ambiental, regulatório e antitruste). Isso porque, o resultado da due diligence de compliance tem, atualmente, o poder de influenciar o interesse do comprador em prosseguir ou não com a operação.
A due diligence de compliance deve ir além de um mero exame jurídico de documentos e processos existentes com avaliação dos eventuais riscos relacionados. O escopo dos trabalhos deve incluir, por exemplo, o mapeamento do relacionamento existente da empresa target e seus colaboradores com autoridades, funcionários públicos, entidades públicas ou pessoas politicamente expostas, principalmente se o setor envolve relação constante com o poder público, como os setores regulados (energia, concessões, educação, aviação, entre outros). O mapeamento desta rede de relacionamentos passou a ter extrema relevância na medida em que a Lei Anticorrupção considera como um ato lesivo prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada.
A análise dos documentos que compõem o Programa de Integridade da target é indispensável. Dentre eles destacam-se o Código de Conduta, a Política Anticorrupção, a Política de Contratação de Terceiros e a Política de Brindes, Entretenimento e Hospitalidade.
O escopo da due diligence de compliance deve incluir também uma análise de procedimentos de integridade e de procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros (e.g., pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões).
Outra medida indispensável para a concretização de uma due diligence de compliance consiste na realização de entrevistas com executivos envolvidos na operação e outros colaboradores estratégicos na estrutura da empresa. As entrevistas são essenciais, pois permitem que eventuais inconsistências encontradas nos documentos sejam esclarecidas e possibilitam a extração de informações que nem sempre podem ser obtidas pela revisão de documentos.
Os desdobramentos da due diligence de compliance dependerão das informações apuradas, da sensibilidade do comprador com relação a riscos e podem acarretar no prosseguimento ou desistência da operação. A decisão pelo prosseguimento não está necessariamente condicionada à inexistência de achados durante o processo. Em muitos casos, é possível prosseguir com a operação mediante a estruturação de um plano pós-closing que estabeleça, por exemplo, a implementação ou aprimoramento do programa de compliance da target.
A realização de due diligence permite, portanto, que as partes envolvidas na transação tenham ciência dos riscos a que estão sujeitas e dá transparência à negociação, podendo influenciar no valor da operação, na composição de garantias apropriadas (incluindo manutenção de valores em escrow) e na responsabilização dos envolvidos. Por Michel Sancovski, Paula Magalhães, Maria Eduarda Corteletti, da Tauil & Chequer Advogados [1] https://www.pwc.com.br/pt/estudos/servicos/assessoria-tributaria-societaria/fusoes-aquisicoes/2017/pwc-fusoes-e-aquisicoes-no-brasil-setembro.html Leia mais em jota 24/11/2017
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FUSÕES E AQUISIÇÕES: 62 TRANSAÇÕES REALIZADAS EM OUTUBRO/17 - Queda significativa do volume de negócios e dos investimentos realizados em outubro/17, no mercado brasileiro de fusões & aquisições. Um 1º semestre em ascensão e o 2º semestre em queda.
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