Sucessão na compra e venda de empresas

O objetivo do estudo é abordar no que diz respeito à sucessão dos débitos vinculados à atividade desenvolvida pela empresa, assim como aqueles de caráter trabalhista e tributária, quando se está diante da realização do trespasse

Não há dúvida que o assunto "sucessão de empresa" carece de estudos mais aprofundados, poucos se aventuraram na matéria deixando um espaço em branco no direito.

Ao longo dos cursos de Direito e Administração pouco se ouve sobre tal assunto, tão somente poucas explicações nas aulas de Direito Tributário.

A pretensão deste trabalho é analisar os pontos imprecisos, falhos ou obscuros de uma sucessão.

Nem todas as operações de compra e venda de empresas são um sucesso. A análise do fracasso decorre da carência na preparação da negociação, da ignorância ou da má análise de aspectos importantes - em resumo, uma má gerência do negócio. Para que se evite perdas patrimoniais, é preciso realizar um negócio seguro, o que acabará sendo bom tanto para o adquirente como para o alienante (sujeito que transfere aquilo que estava em seu domínio para um terceiro).

Serão tratados dos aspectos gerais envolvendo empresa, empresário, suas classificações, modelos de sociedades e por fim a cessão de empresa e as diferentes escolhas que podem ser consideradas pelos contratantes.

Não há como se desenvolver o assunto de alienação de uma empresa sem antes conhecermos sua definição.

O conceito de empresa é apurado a partir do conceito econômico (análise dos elementos constitutivos da empresa e das analogias jurídicas dos mesmos), mas como esta não guarda satisfeita sintonia, visto que a disciplina jurídica da empresa é a disciplina jurídica da atividade do empresário; portanto, empresa significa uma atividade desempenhada pelo empresário.

O Código Civil brasileiro de 2002 não define a empresa.

Empresa na acepção econômica é a disposição dos fatores de produção e que se propõem a satisfação das necessidades presentes, sendo indispensável para a sua formação a combinação de elementos pessoais e reais, sob a ótica especulativa de uma pessoa, o empresário.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

A declaração, empresário, vem substituir a antiga expressão comerciante, tendo os dois o mesmo significado. No entanto, pode-se fazer distinção entre as figuras do comerciante e do empresário, porque o comerciante se diferenciava pelo caráter empreendedor, porém egoísta, exclusivista, alheio aos interesses da coletividade, enquanto que o empresário, o organizador, o empreendedor, consciente dos seus deveres e obrigações para com a coordenação produtiva, coloca-se ao lado de seus empregados em aditamento do progresso da empresa.

A definição de empresário é oferecida pelo Art. 966 do Código Civil de 2002:
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

A compra e venda de uma empresa como qualquer outra atividade necessita de conhecimento jurídico específico, pois incumbe conhecer as normas para um procedimento transacional seguro.

O Código Comercial (LEI 556/1850) trazia em sua Primeira parte a regulamentação para o Comércio em Geral, revogada pelo novo Código Civil (Lei nº 10.406/02).

Esta prática está em ascensão no Brasil por motivo simples, o país é considerado emergente e as crises espalhadas pelo velho continente trazem grande influência para aquisições no Brasil.

Além da razão apresentada acima podemos ainda acrescentar as seguintes razões para adquirir um estabelecimento comercial:

• Economia de tempo na emissão de autorizações, licenças, etc.;
• Ganho na formação da Marca;
• Ganho de mercado;
• Aproveitamento do conhecimento existente.

Da mesma forma em que existem razões para comprar uma empresa os empresários têm a necessidade e/ou oportunidade de aliená-las, conforme elencadas abaixo:

• Aposentadoria dos sócios;
• Falta de sucessores;
• Oportunidade de outros negócios;
• Problemas societários; e
• Problemas de fluxo de caixa.

Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão

A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Ocorre, por exemplo, quando uma sociedade por cotas Ltda. se transforma em sociedade anônima, segundo a Lei nº 6.404, de 1976, art. 220.

Transformação de Firma Individual

O Código Civil Brasileiro de 2.002, nos trouxe intensas mudanças no Direito das Empresas e na regulamentação das sociedades em geral, até mesmo seus tipos societários, dentre eles aqui separados apenas a Sociedade Limitada em relação a atividade empresária, que muitos ainda a apelidam de firma individual.

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.

Com a publicação da Lei Complementar 128/08, o artigo 10º adicionou alterações importantes ao Código Civil (arts. 968 e 1.033), criando a possibilidade de realizar a transformação do tipo jurídico de Empresário para LTDA e vice-versa, o que era difícil de se realizar até então.

Anteriormente se admitia uma espécie de "transformação equiparada". A firma individual que desejasse adquirir sócios, tinha que obrigatoriamente se extinguir e constituir uma nova empresa a partir do patrimônio da atividade empresária, somado ao investimento dos novos parceiros. Esse artifício tramitava por dependência, não se preservando as inscrições (Inscrição Estadual, CNPJ, etc.), o que era um fator desagradável, considerando que as firmas são respeitadas por sua reputação e histórico de créditos atrelados ao seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ).

Extinção de Pessoa Jurídica sem Sucessor

Serão considerados vencidos todos os prazos para pagamento.

A transformação não lesará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de empresa lhes oferecia.

A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

Incorporação de Pessoa Jurídica

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

Submergem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

Para as sociedades que não são regidas pela Lei das S.A., valem as disposições dos arts. 1.116 a 1.118 do Código Civil.

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Fusão entre Sociedades

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Com a fusão desaparecem todas as sociedades anteriores para dar lugar a uma só, na qual todas elas se fundem, extinguindo-se todas as pessoas jurídicas existentes, surgindo outra em seu lugar.

A sociedade que surge assumirá todas as obrigações ativas e passivas das sociedades fusionadas.

Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Cisão de uma Sociedade

A cisão é a operação pela qual a sociedade transfere todo ou somente uma parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a sociedade cindida - se houver versão de todo o seu patrimônio - ou dividindo-se o seu capital - se parcial a versão.

Quando houver versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente, a cisão obedecerá às disposições sobre incorporação, isto é, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da pessoa jurídica cindida suceder-lhe-á em todos os direitos e obrigações.

Efetivada a cisão com extinção da empresa cindida caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação.

A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.

Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas.

Nas operações de incorporação, as ações ou quotas de capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da sociedade incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal.

O mesmo procedimento aplicar-se-á aos casos de fusão quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas da outra, e aos casos de cisão com incorporação, quando a sociedade que incorporar parcela do patrimônio da cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta.

Quando se tratar de sociedades coligadas ou controladas, é vedada a participação recíproca, ressalvado o caso em que ao menos uma delas participe de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações.

Considera-se ocorrido o evento na data da deliberação que aprovar a incorporação, fusão ou cisão, feita na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.

Da Sucessão Empresarial ou a Continuação da Pessoa Jurídica

Sobrevém sucessão empresarial para efeitos de responsabilidade tributária sempre que houver aquisição do patrimônio, constituído por estabelecimento comercial ou fundo de comércio, assumindo o adquirente o ativo e o passivo de firma ou sociedade.

Responsabilidade Tributária

Responde pelos tributos das pessoas jurídicas nos casos de transformação, incorporação, fusão, extinção ou cisão:

1. A pessoa jurídica resultante da transformação de outra;
2. A pessoa jurídica constituída pela fusão de outras, ou em decorrência de cisão de sociedade;
3. A pessoa jurídica que incorporar outra, ou parcela do patrimônio de sociedade cindida;
4. A pessoa física sócia da pessoa jurídica extinta mediante liquidação, ou seu espólio, que continuar a exploração da atividade social sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual;
5. Os sócios, com poderes de administração, da pessoa jurídica que deixar de funcionar sem proceder à liquidação, ou sem apresentar a declaração de encerramento da liquidação.

A responsabilidade aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nele referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.

Respondem solidariamente pelo imposto devido pela pessoa jurídica:

1. As sociedades que receberem parcelas do patrimônio da pessoa jurídica extinta por cisão;
2. A sociedade cindida e a sociedade que absorver parcela do seu patrimônio, no caso de cisão parcial;
3. Os sócios, com poderes de administração, da pessoa jurídica extinta que deixar de funcionar sem proceder à liquidação, ou deixar de apresentar a declaração de informações no encerramento da liquidação.

A pessoa física ou jurídica que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma individual, responde pelo tributo, relativo ao fundo ou estabelecimento adquirido, devido até a data do ato.

A pessoa física ou jurídica responderá pelo imposto devido até aquela data pelo fundo ou estabelecimento que vier a adquirir, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade, subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar, dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Responsabilidade Trabalhista

A sucessão empresarial pode ocorrer com empresa individual, pois está é equiparada à pessoa jurídica.

Nessas condições, o titular de firma individual pode transferir o acervo líquido da empresa como forma de integralização de capital subscrito em sociedade já existente, ou a ser constituída, a qual passará a ser sucessora nas obrigações, inclusive as trabalhistas.

Da mesma forma, pode operar-se a sucessão mediante transferência para firma individual de patrimônio líquido de sociedade.

A sucessão empresarial pode ocorrer com firmas individuais ou pessoas físicas que explorem, habitual e profissionalmente, atividade econômica, com fim especulativo de lucro.

A utilização do acervo de firma individual para a composição do capital de sociedade já existente não mais implica cancelamento do registro daquela. Porém referido cancelamento poderá ser realizado concomitantemente com o processo de arquivamento do ato da sociedade em constituição ou da alteração de contrato de sociedade.

Responsabilidade Solidária

Significa que, quando duas ou mais pessoas se apresentam na condição de sujeito passivo da obrigação tributária, cada uma responde pelo total da dívida.

A exigência do tributo pelo credor poderá ser feita, integralmente, a qualquer um ou a todos coobrigados sem qualquer restrição ou preferência. De acordo com o art. 124 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, (Código Tributário Nacional – CTN), são solidários, perante o Fisco, os que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os designados expressamente pela lei.

Responsabilidade solidária em matéria tributária somente se aplica em relação ao sujeito passivo (solidariedade passiva) e decorre sempre de lei, não podendo ser presumida ou resultar de acordo das partes, nem comporta benefício de ordem.

O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

Responsabilidade Subsidiária

Responsabilidade subsidiária é aquela que comporta benefício de ordem. Em outras palavras, o Fisco exige, primeiramente, o cumprimento da obrigação principal do sujeito passivo direto.

Apenas na hipótese de impossibilidade dessa exigência é que recai a obrigação sobre o responsável.

Essa espécie de responsabilidade pode ser vista no art. 134 de CTN, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, quando passam a responder solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; os tutores ou curadores, pelos tributos devidos pelos tutelados ou curatelados; os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão de seu ofício; os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

À responsabilidade subsidiária aqui exemplificada só se aplicam, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Conclusão

Considera-se estabelecimento empresarial o conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos, organizados pelo empresário para dar início à atividade empresarial e nasce quando se torna possível reunir os elementos úteis e indispensáveis ao funcionamento da empresa, iniciando-se, de fato, as atividades comerciais, que compreenderão a existência de um ponto que propicie a atração e manutenção de clientela, de mobiliários, de mercadoria que será objeto de mercancia, de tecnologia e de um nome fantasia ou título ao estabelecimento, razão pela qual estabelecimento empresarial é sinônimo de fundo de empresa.

A transferência do estabelecimento empresarial se aperfeiçoa pelo contrato de trespasse, mas diferentemente do que ocorre para a sua eficácia entre as partes que independe de qualquer forma, para a sua eficácia perante terceiros, existem uma série de formalidades que precisam ser observadas, como o arquivamento do contrato no registro de empresários, ou das sociedades empresariais envolvidas na negociação realizados perante a Junta Comercial e a publicação na imprensa oficial.

A depender dos elementos que compõem o estabelecimento, outras formalidades também precisam ser seguidas, como, por exemplo, a escritura pública, registrada perante o CRI para a transferência de imóvel que componha o fundo de empresa.

Na atual sistemática, o trespasse do estabelecimento empresarial implica em sucessão de responsabilidade ao adquirente de todos os passivos vinculados ao fundo empresarial, independentemente da sua origem e natureza. Todavia, quando a alienação da universalidade de bens é realizada em procedimento de recuperação judicial ou falência, na forma da Lei nº 11.101/2005, a transferência do estabelecimento é realizada sem qualquer ônus ao adquirente, que não fica responsável pelo passivo do estabelecimento, não podendo, igualmente, a exigência de apresentação de certidão negativa de débito representar óbice ao deferimento do plano de recuperação judicial apresentado por empresário ou sociedade empresária.

O adquirente do estabelecimento empresarial tem a seu favor a proteção da cláusula de não-restabelecimento, que lhe garante, pelo prazo de cinco anos, que o alienante não irá promover concorrência ao empreendimento adquirido atuando no mesmo ramo de atividade, vedação que não se mantém no caso de o alienante explorar atividade empresarial distinta ou se no mesmo ramo, instalar-se em localidade distinta, de forma a não estabelecer concorrência.

Como a transferência do estabelecimento empresarial, à exceção dos contratos chamados pessoais, implica em sub-rogação de todos os contratos vinculados à exploração da atividade empresarial, inclusive o de locação do imóvel onde desenvolvida a atividade, poderá o alienante se valer do período anterior à negociação para compor os requisitos para ajuizar a ação renovatória de locação.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a eficácia do contrato de trespasse dependerá do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação, caso ao alienante não restem bens suficientes para o adimplemento de suas obrigações, sendo que a declaração de ineficácia do negócio também poderá ocorrer em caso de inobservância das formalidades exigidas pelo art. 1.144 do mesmo codex, não havendo, pois, prazo determinado pela legislação para a limitação desta providência.

Lamentavelmente, no Brasil o trespasse do estabelecimento empresarial é medida de extremo risco para o adquirente, pois o adquirente está obrigado a assumir a responsabilidade pelo pagamento de todos os débitos vinculados ao estabelecimento empresarial, sendo mais fácil e menos arriscado liquidar o empreendimento em dificuldade ao invés do transferi-lo a terceiro, acarretando um desestímulo à formalização desse tipo de negócio jurídico e, sob o aspecto econômico, o encerramento da atividade empresarial importa em demissões, ausência de recolhimento de tributos, diminuição da circulação de dinheiro na economia e malferimento do princípio da livre iniciativa e da necessária concorrência de mercado. Por Gustavo Pazzini, Leia mais em administradores 16/07/2014